ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כבוד השופטת דליה אבי-גיא) מיום 6.8.02 בת"א 27506/96, אשר קיבל באופן חלקי את תביעת המשיב 1 (להלן: - "
המשיב") נגד המערערת והמשיב 2 (להלן: - "
עו"ד גלבוע") וחייב את המערערת ואת עו"ד גלבוע בתשלום סכומי כסף למשיב וכן בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.
1.
רקע
(א) המשיב התקשר עם חברה בשם צמרת השרון - חברה לבניין והשקעות בע"מ (להלן: - "
צמרת השרון") בזכרון דברים מיום 16.4.89 ולאחר מכן בהסכם מיום 8.1.90 (להלן: - "
ההסכם") לרכישת דירה בבניין שאותו התחייבה צמרת השרון לבנות על חלקה 101 בגוש 6105 ברח' שלוש השעות בבני-ברק (להלן: - "
המקרקעין"), וזאת - תמורת סכום כולל של 200,530 ש"ח.
(ב) המקרקעין הנ"ל היו בבעלותה של חברת אליהו קדר בע"מ (להלן: - "
קדר") שהתקשרה ביום 20.2.89 עם צמרת השרון בעסקת קומבינציה שלפיה - כנגד מכר חלק מזכויותיה במקרקעין, התחייבה צמרת השרון לבנות בניין ולהעמיד לזכות קדר מספר דירות (להלן: - "
הסכם הקומבינציה").
(ג) על פי הסכם הקומבינציה, רשאית הייתה צמרת השרון למכור את הדירות ולרשום הערות אזהרה לטובת רוכשי הדירות, כפוף להתקדמות הבנייה, ולחלופין כפוף לכך שכל הכספים שיתקבלו ממכירת הדירות, שטרם הגיע מועד מכירתן המוסכם על פי התקדמות הבנייה, יופקדו בנאמנות בידי המערערת.
(ד) על פי זכרון הדברים היו אמורים המשיב וצמרת השרון לחתום על חוזה מפורט ביום 31.8.89. טרם חתימת ההסכם (אשר נחתם בסופו של דבר ביום 8.1.90; להלן:
"ההסכם"), שילם המשיב לצמרת השרון את מרבית התמורה, מבלי שהומצאה לו בטוחה כלשהי. לטענתו אישר לו עו"ד גלבוע לעשות כן. בסך הכל שילם המשיב לצמרת השרון סכום של 141,312 ש"ח.
(ה) סעיף 4(א)(2) להסכם קבע את תנאי התשלום, ובין היתר קבע ש-65,000 ש"ח ישולמו
"תוך 15 יום מיום רישום הערת אזהרה לטובת הקונה והבנק" וסע' 4(ג) קבע שמוסכם כי: "
התשלום הקבוע בס"ק (א)(2) יעשה באמצעות קבלת משכנתא והוא מותנה בכך כי המוכר יגרום לרישום הערות אזהרה לטובת הקונה ולטובת בנק למשכנתאות...".
עוד נקבע בסעיף 26 להסכם כי:
"הקונה יקבל על שמו הערת אזהרה ע"פ אפשרויות רשום הערות אזהרה מטעם הבעלים של החלקה. הסכם זה אינו מקנה לקונה זכות כלשהי לרשום הערת אזהרה לטובתו בספרי המקרקעין כל עוד לא קבל לכך אישור בכתב מטעם ב"כ המוכר. המוכר מצדו מתחייב לעמוד בתנאי ההסכם שבינו לבין הבעלים של הקרקע על מנת לגרום לרשום הערת אזהרה מוקדם ככל האפשר".
(ו) הערת אזהרה לטובתו של המשיב לא נרשמה, וזאת על אף שבראשית חודש ספטמבר 90' הודיעה המערערת למשיב כי קיימת אפשרות לרשום הערת אזהרה לטובתו. לאחר מכן ולאחר שהמשיב המציא למערערת את המסמכים הדרושים לרישום ההערה, התנתה המערערת את הרישום בהתחייבות של המשיב שלא לעקל את הכספים שישולמו. המשיב סירב לכך. לטענתו נבע הסירוב מעצה משפטית של עו"ד גלבוע.
(ז) בין לבין, התגלע סכסוך בין קדר וצמרת השרון. הסכסוך הועבר לבוררות, וביום 21.5.92 הגיעו הצדדים להסכם הפשרה, שקיבל תוקף של פסק בוררות, שבו הוסכם, בין היתר, על ביטול הסכם הקומבינציה וביטול כל ההסכמים שמכוחם מכרה צמרת השרון דירות בבניין (וביניהם ההסכם דנן). הסכמה זו לא חלה על הסכמים שלגביהם קדר הכירה בכתב בעסקאות ונתנה הסכמה לרישום הערת אזהרה.
(ח) הואיל וכאמור לא נרשמה הערת אזהרה לטובת המשיב, בוטל לכאורה ההסכם בין המשיב לבין צמרת השרון, וקדר מכרה את הדירה לצד ג'. בבית המשפט המחוזי התנהל דיון בשלוש תובענות שאוחדו (ת"א 1295/91, ה"פ 862/92, ה"פ 967/92) (להלן:
"ההליך הקודם"), במסגרתן דן השופט (כתוארו אז) גורן ביחסים שבין המשיב לצמרת השרון, ביחסים שבין המשיב לקדר, וביחסים שבין המשיב והצד השלישי - רוכש הדירה. במסגרת הליכים אלו ניתן לטובת המשיב צו מניעה זמני האוסר על ביצוע דיספוזיציות בדירה, אך צו זה לא נכנס לתוקף שכן המשיב לא הפקיד את הערבויות הנדרשות, ומשניתן הצו פעם נוספת, היה זה מאוחר מידי מאחר שהדירה נמכרה קודם לכן.
(ט) בפסק הדין שניתן בהליך הקודם ביום 4.7.94, נקבע שהמשיב לא הפר את ההסכם, ושהימנעותו מלהפקיד את הסכום של 65,000 ש"ח בטרם נרשמו הערות אזהרה הייתה סבירה בנסיבות העניין. עוד נפסק שצמרת השרון היא שהפרה את ההסכם ומשביטלה את ההסכם ללא כל עילה, לאו ביטול הוא. עם זאת, קבע בית המשפט עוד שהואיל וההסכם אינו ניתן לאכיפה, בשל ביטול הסכם הקומבינציה ומכירת הדירה לצד ג', יש לחייב את צמרת השרון בפיצוי המשיב, וניתן למשיב היתר לפצל סעדיו ולהגיש תביעת השבה. בית המשפט דחה את טענת המשיב שקדר מחוייבת לרשום לטובתו הערת אזהרה, שכן התחייבותה זו הייתה מותנית, והתנאים לקיומה לא התקיימו: הן מבחינת התקדמות הבנייה, הן מבחינת הפקדת כספי התמורה לחשבון הנאמנות שאותו ניהלה המערערת. נקבע כי גם אם הייתה רשומה הערת אזהרה לטובת המשיב, הייתה קדר רשאית, ככל הנראה, לדרוש את מחיקתה. נוכח האמור, הצהיר בית המשפט כי יש לקיים את ההסכם שבין קדר לבין הצד השלישי.
(י) לאחר הליך זה הגיש המשיב תביעה נגד המערערת ועו"ד גלבוע, היא התביעה נושא ההליך שלפנינו. לטענתו הייתה המערערת במצב של ניגוד עניינים והפרה את חובת הנאמנות כלפיו, ואילו עו"ד גלבוע התרשל שאישר לו לשלם כספים ללא קבלת בטוחה ולא גרם לרישום הערת אזהרה.
(יא) המערערת טענה שאינה חבה חובת זהירות או נאמנות כלפי המשיב וכי למשיב רשלנות תורמת בכך שלא נרשמה הערת אזהרה ובכך ששילם כספים מבלי לקבל בטוחה. עו"ד גלבוע הכחיש שהורה למשיב לשלם כספים בטרם ניתנה בטוחה וטען שייצג את המשיב נאמנה בעסקה. גם הוא טען לרשלנות תורמת של המשיב, בכך שלא עמד בתנאים לקיום צו המניעה הזמני ובכך שלא עתר בתביעתו לסעד חלופי של ביטול ההסכם והשבת הסכומים ששילם. עו"ד גלבוע אף הגיש הודעת צד ג' נגד המערערת ונגד צמרת השרון.
2. פסק דינו של בית משפט קמא
(א) בית המשפט קבע כי לו הייתה נרשמת הערת אזהרה לטובת המשיב, היה נמנע הנזק שנגרם לו, כולו או חלקו. אמנם, בית המשפט קבע בפסק הדין בהליך הקודם שאם הייתה נרשמת הערת אזהרה - הייתה קדר רשאית למוחקה, אך זכותה זו חלה במישור היחסים שבינה ובין צמרת השרון, ולא במערכת היחסים שבינה לבין המשיב. הלכה פסוקה היא כי משנתנו בעלי מקרקעין בעסקת קומבינציה את הסכמתם לרישום הערת אזהרה לטובת מי שרכש דירה מהקבלן, לא יוכלו לדרוש את מחיקתה אם עסקת הקומבינציה בוטלה. לכן, הערת האזהרה הייתה מקנה למשיב כוח לדרוש תמורה כספית בעבור הסכמתו למחיקתה.
(ב) בית המשפט קבע שהמערערת חבה חובת זהירות ונאמנות כלפי המשיב שכן היא לקחה על עצמה לעשות את פעולות הרישום עבורו, וקיבלה את שכרה בגין פעולות אלו. המערערת הפרה חובתה זו שכן קדר נתנה הסכמתה לרישום הערת האזהרה קודם למועד העלאת הדרישה להתחייבות המשיב שלא לעקל כספים, ועל כן לא הייתה כל מניעה לרישום ההערה.
(ג) אשר לאחריותו של עו"ד גלבוע - נקבע כי העצה שנתן האחרון למשיב, שלא להסכים להתחייבות לא לעקל את כספי הלוואת המשכנתא בסך 65,000 ש"ח הייתה "עצה לא טובה". לו היה עו"ד גלבוע שוקל את רצונו לאפשר למשיב דרך לגיטימית להיפרע בעתיד מצמרת השרון מול הנזק שנגרם למשיב בשל אי רישום הערת האזהרה, היה עליו להגיע למסקנה שקבלת דרישת קדר עדיפה על אי קבלתה והיוותרות ללא בטוחה.
(ד) בית המשפט הוסיף שהמשיב לא הוכיח שאת הכספים ששילם טרם כריתת ההסכם - שילם על פי עצת עו"ד גלבוע. המשיב חתם על זכרון דברים שבו התחייב לשלם לבצע את התשלומים ובאותו מעמד אף שילם סכום של 10,000$. אי תשלום היה מעמידו בחזקת מפר והוא היה מפסיד את הסכום ששילם. עוד ציין בית המשפט שהמשיב, שהיה בעל הבנה לא מבוטלת בעסקי נדל"ן, הכיר את קדר ונתן אמון בעסקה, שנראתה לו כלכלית.